Litigios climáticos: el nuevo campo de batalla legal que desafía a las empresas

“Si una empresa multinacional, regional, local genera volúmenes considerables de gases de efecto invernadero (GEI) o consume grandes cantidades de electricidad de fuentes fósiles, es vulnerable a los litigios climáticos”. Así lo afirmó el abogado en derecho ambiental, asesor de compañías de sectores como industria manufacturera, minería y oil & gas, Horacio Franco, para abrir el debate sobre una nueva tendencia que se impone de la mano de tratados internacionales a los que Argentina adhirió como el Acuerdo de París o el Acuerdo de Escazú y que según explicó, requiere de abandonar los viejos manuales de defensa y usar estrategias legales enfocadas en la “responsabilidad subjetiva y la debida diligencia”.

Franco participó de un encuentro organizado por la Comisión Público Privada de Sustentabilidad Ambiental (Cimpar) - entidad que articula al sector público y privado de Rosario - en el que acercó consejos a las empresas sobre litigios ambientales y climáticos.

Luego de hacer un repaso sobre los cambios que operaron en la última década en materia de litigios ambientales, el especialista alertó sobre cómo deben prepararse las empresas para hacer frente a los litigios climáticos, que son de otro orden y exigen un nuevo abordaje legal.

“El litigio climático no lo va a plantear Doña Rosa, un vecino, sino que probablemente venga de una nueva generación de ONG sofisticadas, con recursos, que contratan a profesionales expertos y comprometidos en que se cumpla la agenda climática”, aseveró. Y llamó a no “desestimar” este elemento, porque no sólo accionará con la intención de demandar una “remediación” o mitigación del impacto que genere una empresa sino también accionará contra las emisiones indirectas, vinculadas con la cadena de proveedores.

Franco explicó que el litigio climático se consolida como una amenaza de riesgo "legal y reputacional" para aquellas empresas que generan volúmenes considerables de GEI o usan electricidad proveniente de fuentes fósiles.

Según detalló el especialista, la base de estos litigios reside en la supremacía legal, ya que "el derecho internacional está por encima del derecho interno", dijo y planteó que la propia Constitución Nacional argentina establece que los tratados tienen una jerarquía superior a las leyes, e incluso varios tratados de derechos humanos tienen un nivel constitucional.

En ese sentido explicó que Instrumentos clave, como el Acuerdo de París (aprobado por ley nacional 27.270 en 2016), establecen la obligación principal de que “el Estado debe tomar medidas razonables para mitigar el cambio climático”. 

Pero también detalló que ese mandato, que implica prevenir, reducir y controlar las emisiones de GEI, alude directamente a la "actividad productiva", es decir, “el derecho internacional se aplica sobre las empresas", detalló.

Franco explicó que en las demandas que realizan estas organizaciones hacia las empresas alegan que las emisiones "directas e indirectas provocan daño y menoscaban los derechos humanos, como el derecho a la vida, la salud y el ambiente sano”.

Además, invocan derechos como el “principio precautorio", el de "equidad intergeneracional" y el principio de "quien contamina paga", detalló.

Ser y parecer

Por eso, ante un auditorio muy atento, Franco detalló que las consecuencias de ser demandado van más allá de una sentencia legal, porque “los riesgos reputacionales pueden ser todavía más salvajes que los legales", dijo.

Y puso un ejemplo concreto. “Si se presenta una denuncia ante la Corte Internacional de Derechos Humanos, las acciones de esa empresa o sus controlantes tienen un día muy malo”, dijo porque “se enfrenta a riesgos financieros directos, ya que una institución bancaria internacional puede llamarlo y decirle que le subirá la tasa de interés, o bien su compañía  de seguros le incrementará la póliza”.
Esto, ineludiblemente, se transforma en un costo o una pérdida económica.

Por eso, para Franco las defensas tradicionales, que usualmente utilizan los recursos usados en las demandas ambientales, “son argumentos perdedores o ingenuos”.

Dijo, por caso, que reivindicar el derecho interno, argumentando que Argentina no tiene una norma que establezca límites cuantitativos de emisiones de gases de efecto invernadero, “es un "argumento perdedor”, porque “el acuerdo de París tiene una jerarquía superior a la ley".

Tampoco es viable negar el cambio climático. “El consenso científico internacional es abrumador y los jueces lo toman en cuenta”, indicó.

Para Franco tampoco es viable alegar falta de nexo causal, como el hecho de que el impacto de la actividad de la empresa frente al cambio climático es insignificante o que en el país emitir GEI no es ilegal. Estas defensas "son eficaces frente a litigios ambientales, pero frente al litigio climático son insuficientes", alertó.

A su juicio una defensa eficaz debe empezar por argumentar que “no hay villanos”, es decir que la era del carbono contribuyó hasta la década del 70 al crecimiento de las economías y que “el cambio climático no es algo que provocaron empresas ni países perversos", dijo. 

Es fundamental explicar que "en materia de cambio climático, no hay lugar para la responsabilidad objetiva", dijo y detalló que las empresas necesitan generar GEI "porque la tecnología no permite otra cosa". 

Dado que "emitir GEI no es ilegal, no es antijurídico, la clave está en la responsabilidad subjetiva”, dijo y explicó que lo ilícito es "omitir el deber de debida diligencia", es decir trabajar para abatir y mitigar la generación de GEI.

También es clave basar la defensa en explicar que la debida diligencia es "progresiva" y tiene un orden de prioridad claro que primero pasa por abatir, mitigar o reducir “no necesariamente hasta cero" y, en caso de no poder hacerlo realizar “una compensación secundaria” mediante bonos de carbono

“Para ganar un litigio climático, la empresa debe acreditar la debida diligencia", demostrando que las medidas tomadas son "medidas razonables y que su plan de cumplimiento, que debe provenir de verdaderos expertos, es bueno, incluso si los resultados significativos aún no se han concretado”, concluyó Franco.